De la description des lois ; des effets qu’elles produisent ; des vices qui s’y rencontrent, et des

CHAP. 12: > De la description des lois ; des effets qu’elles produisent ; des vices qui s’y rencontrent, et des interprétations auxquelles elles donnent lieu. De la pensée du législateur. S’il est bon de consulter cette pensée.

Les lois générales suivant lesquelles les peuples vivent et se reproduisent, ont existé longtemps avant que personne ait songé à décrire les diverses manières dont elles agissent. Il est même encore aujourd’hui des populations nombreuses et civilisées, qui ne possèdent pas une description exacte et complète des dispositions de celles qui les régissent. Avant la Révolution française, on comptait, en France, environ cent quarante-quatre provinces, ayant chacune ses coutumes particulières ; ces coutumes n’avaient commencé à être décrites que du temps de Charles VII ; et à la fin du règne de Louis XII, on ne possédait la description que de seize. Ainsi, depuis l’instant où il exista des peuples sur notre territoire, jusqu’au commencement du seizième siècle, le plus grand nombre de ces peuples fut soumis à des lois dont la description ne se trouvait nulle part. La France était cependant un des pays les plus civilisés de l’Europe, ou, si l’on veut, un des moins barbares.

Il a fallu, pour que les différentes manières dont ces lois agissaient fussent décrites, non seulement qu’elles existassent, mais qu’il se trouvât des hommes doués d’une sagacité suffisante pour les observer. Il ne suffit pas, en effet, que des lois soient établies, pour qu’on sache en observer la nature et les résultats. Les peuples y obéissent par une sorte d’instinct, sans se donner la peine de réfléchir sur leur existence, et souvent sans les connaître. Cela est peu conforme aux systèmes qu’on a faits sur les lois ; mais cela n’en est pas moins exact ; et nous devrions même être surpris s’il en était autrement. Les hommes parlent correctement, sans avoir jamais lu de grammaire, et sans avoir étudié les règles du langage ; ils acquièrent des idées, pensent, raisonnent, sans avoir réfléchi sur les facultés de l’entendement humain, et sans connaître les écrits des métaphysiciens ; ils cultivent la terre et en recueillent les fruits, sans connaître aucun principe de physique ; ils font des instruments, sans avoir réfléchi sur les lois de la mécanique ; ils font du pain, du vin, préparent leurs aliments, sans connaître aucun principe de chimie ; enfin, ils sont malades, se guérissent ou meurent, sans avoir jamais observé les symptômes d’une maladie. Ils ne réfléchissent pas plus sur les lois qui régissent l’ordre social, que sur les principes des arts ou des sciences ; et cela ne les empêche pas de se conduire d’une manière plus ou moins régulière ; ils font et exécutent, à chaque moment de leur vie, des ventes, des échanges, des prêts, des donations, des dépôts, et une multitude d’autres contrats, ils se marient, ont soin de leurs enfants, recueillent et partagent des successions, respectent les propriétés de leurs voisins, sans avoir jamais songé aux lois, sans avoir lu un livre de jurisprudence, et même sans se mettre en peine s’il en existe.

Il s’élève souvent, entre les hommes, des discussions au sujet de leurs transactions, ou de leurs prétentions respectives, et alors ils sont forcés de réfléchir sur leurs actes et sur leurs procédés. En pareil cas, ils sentent la nécessité de recourir à des hommes qui ont étudié la manière dont les choses se passent dans la société. Mais, si l’on compare le nombre des affaires qui se traitent régulièrement et sans donner lieu à la plus légère discussion, chez une nation civilisée, au nombre de celles où les règles communes sont violées ou contestées, on trouvera que le nombre des dernières est excessivement petit. Si l’on compare également la masse de propriétés ou de richesses dont les propriétaires jouissent sans trouble et sans inquiétude, aux richesses qui sont ravies par la violence ou par la fraude, ou qui donnent lieu à des contestations, on trouvera que, comparativement aux premières, la quantité des dernières se réduit à presque rien. Enfin, l’on arrivera au même résultat, si l’on compare le nombre des personnes dont la conduite est à l’abri de toute poursuite légale, au nombre de celles dont les actions ont besoin d’être réprimées. On se laisse diriger par les lois sociales, comme par les principes de l’hygiène, sans les avoir étudiés et sans les consulter ; ce qui n’empêche pas une foule de gens de se bien porter.

Pour observer et pour décrire les lois suivant lesquelles les nations se régissent, il ne faut ni moins de pénétration, ni moins de patience, ni moins de justesse dans l’esprit, qu’il n’en faut pour décrire l’organisation des animaux ou des plantes. Aussi, n’est-ce que fort tard, et après que l’art de l’observation a été perfectionné et appliqué à toutes les autres sciences, qu’on a commencé à décrire les dispositions des lois avec quelque exactitude. Les jurisconsultes romains qui nous ont donné la description des divers contrats en usage parmi leurs concitoyens, ne sont venus que longtemps après que ces contrats ont été mis en pratique ; car on ne prétendra pas, sans doute, qu’avant eux, il ne se faisait à Rome ni ventes, ni échanges, ni aucun genre de transactions. Les descriptions modernes que nous possédons à cet égard, ne sont, pour la plupart, que la reproduction ou le développement de celles que les Romains nous ont transmises, et elles ne remontent pas à un temps fort reculé. Enfin, ces descriptions sont encore inconnues chez beaucoup de nations qui font les mêmes actes que nous, et qui suivent les mêmes règles.

Une loi, ainsi que nous l’avons vu dans le chapitre précédent, n’est pas un fait simple et unique ; c’est une puissance qui, dans un cas donné, produit toujours un résultat semblable ; mais cette puissance se compose d’une multitude de forces qui concourent à produire la même action. Il faudrait donc, pour donner la description complète d’une loi, décrire d’abord chacune des forces qui est un des éléments dont elle est formée ; il faudrait décrire ensuite l’action que ces forces produisent, et enfin les conséquences qui résultent de cette action ou de ce fait. Lorsqu’on étudie la législation comme science, ce n’est qu’en décomposant ainsi une loi, qu’on peut parvenir à la connaître ; mais les gouvernements ne donnent pas et n’ont pas besoin de donner des analyses si complètes : ils se bornent à décrire l’action matérielle qui doit être exécutée ; c’est ce qu’on nomme la disposition de la loi, ou la manière dont la loi dispose. Ils ne s’occupent jamais de toutes les forces qui doivent concourir à la produire, et rarement ils exposent tous les effets qui doivent en résulter ; et cela n’est pas nécessaire pour le but qu’ils se proposent.

Mais il n’en est pas ainsi lorsqu’on s’occupe de la législation comme science : il faut décrire alors les éléments de force dont la loi se compose, le fait matériel qui en est le résultat immédiat, et qu’on nomme la disposition de la loi, et les conséquences qui résultent de ce fait, soit pour les hommes, soit pour les choses qui sont à leur usage. Si l’on néglige de s’occuper des forces diverses destinées à produire l’action ou la disposition de la loi, on s’expose souvent à prendre pour une loi une vaine déclaration. Si l’on ne décrit pas ou si l’on décrit mal la manière dont la loi dispose ou agit, il est fort difficile de se faire des idées exactes des effets que son action produit. Enfin, si l’on ne décrit pas chacun de ces effets, il arrive souvent qu’on établit de mauvaises lois, en croyant en établir de bonnes.

Je me suis occupé des effets produits par les descriptions complètes, qui sont propres à la science : il ne s’agit ici que des descriptions que donnent les gouvernements, soit lorsqu’ils veulent faire connaître des lois déjà établies, soit lorsqu’ils veulent établir eux-mêmes de nouvelles lois.

Les jurisconsultes décrivent quelquefois les dispositions des lois qui existent déjà dans un pays, dans la vue d’en faciliter l’étude à ceux qui se destinent à la pratique de la jurisprudence. Ils se bornent alors, comme les gouvernements, à exposer les faits matériels qui se passent, sans s’occuper ni des forces qui les produisent, ni des effets qui en résultent. On peut appliquer à ceux-ci une grande partie des observations qui se rapportent à ceux-là.

J’ai précédemment fait remarquer que les lois qui régissent un peuple, résultent des besoins, des facultés, des lumières et de la position des individus dont ce peuple se compose, et de beaucoup d’autres circonstances. J’ai fait remarquer, en même temps, qu’il existe dans l’homme deux tendances : l’une qui le porte à contraindre ses semblables à régler leur conduite d’après la sienne, s’il les croit inférieurs à lui ; l’autre qui le porte à imiter ceux qui lui semblent se conduire mieux que lui. C’est cette double tendance de la population, qui établit l’uniformité dans les diverses manières de procéder, même chez les peuples dont toutes les parties n’ont pas acquis la même civilisation ou le même développement. Mais, aussi longtemps qu’il n’existe point de communications par écrit, cette action d’une partie de la population sur l’autre, ne peut s’exercer qu’autant que les hommes se trouvent immédiatement en contact les uns avec les autres. Aussi, voyons-nous que, dans toute l’Europe, les peuples ont été divisés en une multitude de fractions infiniment petites, chacune desquelles avait des lois qui lui étaient propres. Chaque ville, dont la position était déterminée par la configuration du sol, par le cours des eaux, par la nature du terrain, formait une république particulière. Si l’on comptait en France, avant la Révolution, cent quarante-quatre coutumes, cela prouverait l’existence de cent quarante-quatre états indépendants ; mais je suis très disposé à croire que le nombre en avait déjà été réduit par les conquêtes. En Suisse, non seulement chaque canton a ses lois, mais, dans quelques cantons, chaque petite ville avait les siennes. Ni les conquêtes des Romains, ni le despotisme de leurs empereurs, ni les conquêtes et les ravages des barbares, ni la puissance des rois, ne purent effacer en France les lois qui appartenaient à chaque peuple. Il a fallu que l’imprimerie portât dans tous les esprits les mêmes idées, et qu’une révolution terrible promenât en quelque sorte son niveau sur le sol, pour réduire cette multitude de peuples divers à une législation uniforme.

Il ne faut pas croire, cependant, que cette multitude de peuples, dont chacun avait ses lois particulières, eussent en tout point des lois différentes. Les nations sont susceptibles de perfectionnement et de dégradation, et par conséquent, elles doivent souvent différer les unes des autres ; mais, d’un autre côté, tous les hommes étant organisés de la même manière, sont soumis, pour leur existence, à des conditions auxquelles ils ne peuvent pas se soustraire, sous peine de périr. Dans tous les pays, il faut que les parents prennent soin des enfants, si l’on veut qu’ils se conservent ; que le mari joigne ses efforts à ceux de la femme, si l’on ne veut pas que la famille tombe en décadence ; que les propriétés soient respectées, si l’on ne veut pas qu’elles se dissipent ; que les contrats soient exécutés, si l’on ne veut pas manquer de tout ; enfin, que les enfants succèdent aux pères, si l’on ne veut pas qu’ils périssent de misère, et que les pères consomment ou détruisent leurs richesses avant que de mourir. Les lois ne peuvent donc différer d’un pays à l’autre, que par des nuances plus ou moins prononcées, ou par les manières à l’aide desquelles on tend à obtenir un résultat semblable.

Un peuple peu nombreux, resserré dans l’enceinte d’une ville, ou dans les limites d’un territoire peu étendu, ayant fait peu de progrès dans la civilisation, et ayant peu de rapports avec ses voisins, a peu besoin que les diverses manières dont ses lois disposent soient décrites. Tout marche d’un pas à peu près égal, et les rapports qui existent entre les personnes sont si peu compliqués, que, pour les connaître, la plus légère attention suffit. Si une partie de la population tente de changer sa manière d’être, ou elle entraîne les autres parties, ou elle est arrêtée par elles. Chaque changement est un fait simple qui peut être aperçu et apprécié par tous les esprits, et qui est imité ou réprimé, selon qu’il semble favorable ou funeste à la partie la plus influente de la population. La république de Sparte n’avait pas la dixième partie des lois qui existent dans la république de Genève, et une tribu d’Arabes, vivant de pillage ou du produit de ses troupeaux, en a moins que n’en avait Sparte. Il ne faut à un tel peuple ni registres publics, ni bibliothèques, pour lui apprendre comment les choses se passent chez lui, pour connaître ses usages ou les dispositions de ses lois.

Mais, lorsque les progrès des sciences, des arts et du commerce ont multiplié les rapports entre les individus et les nations ; lorsqu’il existe dans la société une multitude de professions différentes, chacune desquelles absorbe tout le temps des personnes qui s’y livrent ; lorsqu’une suite de guerres et de conquêtes ont placé sous un seul gouvernement une multitude de peuples ayant chacun ses usages particuliers ; enfin, lorsque les discussions deviennent tellement multipliées entre les hommes, qu’il est nécessaire, pour les décider, que des personnes y consacrent leur vie, les diverses manières dont les lois agissent ont besoin d’être décrites, pour être connues ; il devient nécessaire de décrire non seulement les dispositions de celles qui existent depuis longtemps, mais aussi les dispositions de toutes les lois qui s’établissent. Le défaut de description suffirait pour mettre le désordre dans leur action, ou pour en rendre l’établissement impossible, ou du moins très difficile.

Que dans un État qui n’a que quelques milliers de citoyens exerçant, d’une manière grossière, les arts les plus indispensables à la vie, il s’élève une discussion d’intérêt entre deux individus, il suffit de consulter quelques vieillards, pour savoir quel est celui des deux qui soutient une prétention injuste. Mais s’il existe dans l’État où la discussion s’élève, une multitude de professions différentes et étrangères les unes aux autres, si les transactions sociales s’y multiplient à l’infini, par la variété autant que par le nombre, il ne sera plus si facile de trouver des personnes qui aient observé comment les choses se passent dans toutes les circonstances, et qui soient capables de rendre une décision juste. Cela deviendra absolument impossible, si une multitude de peuples ayant des lois différentes, sont réunis sous un seul gouvernement, et si les juges qui doivent terminer les discussions qui s’élèvent entre les particuliers, sont étrangers au pays dans lequel ces discussions ont pris naissance. Comment, par exemple, un parlement, ou un tribunal tel qu’est aujourd’hui la Cour de cassation, aurait-il pu juger, dans tous les cas, d’une manière conforme aux nombreuses lois coutumières qui régissaient la France, avant que les dispositions de ces lois eussent été décrites ? On aurait pu composer ce tribunal d’autant de juges qu’il y avait de coutumes, et en prendre un dans chaque pays ; mais le seul avantage qu’on eût obtenu par là, aurait été de posséder une cour qui, sur cent quarante-quatre magistrats, en aurait compté, dans chaque cause, cent quarante-trois complètement ignorants [74].

Si les progrès de la civilisation, et surtout la réunion de plusieurs peuples sous un seul gouvernement, ont rendu nécessaire la description des dispositions des lois anciennes ; si, dans un grand nombre de cas, cette description est devenue le seul moyen de connaître les lois d’un pays, les mêmes causes ont rendu non moins nécessaire la description des dispositions des lois nouvelles. L’influence des faits ou de l’exemple ne saurait jamais s’étendre bien loin, si la connaissance n’en était pas répandue au moyen de l’écriture, et si l’action de l’autorité ne secondait pas la puissance de la raison. Supposons que la coutume ait établi que, dans une famille, le premier né des enfants mâles succède, à l’exclusion de ses frères et sœurs, à tous les immeubles de son père ; supposons, de plus, qu’une partie de la population ait cru s’apercevoir que l’exclusion des autres enfants était funeste non seulement à la famille, mais à la société tout entière ; cette loi pourra être détruite, et remplacée par une autre, de deux manières : par le non usage, c’est-à-dire par une pratique contraire, ou par une destruction formelle et subite. Elle sera détruite par le non usage, si celui des enfants à qui la coutume a tout accordé, partage volontairement avec ses frères ; si les parents éludent la loi par des ruses, par des actes secrets ou feints ; si les classes les plus influentes de la société, si les magistrats eux-mêmes ne se conforment point à la coutume, ou en favorisent l’abolition. La destruction de l’ancienne loi, et la formation de celle qui la remplacera, s’opéreront, dans ce cas, d’une manière lente, irrégulière, et presque imperceptible. Ces faits pourront n’avoir lieu que dans un territoire très borné, dans l’intérieur d’une ville, ou dans le ressort d’une cour. En pareil cas, la loi nouvelle ne sera décrite que lorsqu’elle sera parfaitement établie. Mais si la partie la plus influente de la société, celle qui exerce l’action la plus directe et la plus immédiate, trouve l’ancienne loi mauvaise, elle commencera par décrire les dispositions de la loi par laquelle elle prétend la remplacer ; elle portera cette description à la connaissance de toutes les personnes par qui la loi doit être exécutée, et particulièrement des magistrats, et la société éprouvera ainsi une révolution immédiate et subite.

En décrivant le nouvel ordre de choses qu’on veut établir, et en contraignant, par la force publique, tous les individus à conformer leurs actions à la description qu’on leur en a donnée, on détruit donc l’ordre de choses qu’on juge mauvais, d’une manière plus prompte, plus régulière, plus générale ; on ne laisse aucune incertitude dans les esprits ; chacun sait sur-le-champ ce qu’il a à faire. On opère, de plus, des révolutions bien plus étendues : quand des lois anciennes ne périssent que par le non usage, et que des lois nouvelles ne s’établissent que par la violation d’un ordre ancien, un système de législation se détruit de la même manière qu’une forêt qui succombe sous la faux du temps ; les branches se dessèchent et tombent les unes après les autres, et il s’écoule des siècles avant que les troncs aient complètement péri, et qu’ils aient été remplacés. Mais, quand les dispositions des lois sont décrites à l’instant même où les lois se forment, et où une partie de la population imprime à l’autre un nouveau mouvement, les anciennes lois périssent, et les nouvelles s’établissent dans tout leur ensemble. Ceux qui en sont les auteurs, procèdent comme des architectes qui renversent d’anciens monuments, qui déblaient le sol, et en construisent d’autres sur de nouveaux plans.

La description des dispositions des lois déjà existantes, et celle des dispositions des lois qu’on établit, ont de grands avantages ; elles servent de règle à ceux qui ne savent pas observer les choses par eux-mêmes, ou qui n’ont pas d’autres moyens de les connaître ; elles donnent aux éléments de force dont la loi se compose, une action plus régulière et plus uniforme ; elles opèrent tout d’un coup et rendent généraux des changements qui sont souvent utiles. Mais elles ne sont pas sans inconvénients ; elles en ont même quelquefois de très graves qu’il importe d’observer.

Il est plus facile d’étudier les choses en lisant les descriptions qu’on en a données, qu’en soumettant les choses elles-mêmes à l’observation ; si donc il arrive qu’un observateur décrive les dispositions des lois qui sont depuis longtemps établies, chacun se sent disposé à considérer la description comme l’expression exacte de la vérité. L’obscurité que le savant a mise dans ses expressions, les contradictions dans lesquelles il est tombé, l’ambiguïté de son langage, les faits qu’il a affirmés sans les avoir bien constatés, ceux qui existaient et qu’il a mal observés, ou auxquels il n’a pas fait attention, donnent naissance à une multitude de disputes et de commentaires. On ne cherche pas alors à s’éclairer, en soumettant les faits à des observations nouvelles, comme cela se pratique dans d’autres sciences ; on commente des phrases par d’autres phrases, des mots par d’autres mots. On a remarqué que la description des dispositions de la coutume de Paris avait donné naissance à une vingtaine de commentaires : ce qui prouve ou que les auteurs ne s’étaient pas clairement exprimés, ou qu’ils avaient laissé leur description bien incomplète, ou qu’ils avaient décrit les choses autrement qu’elles étaient. En législation, une fausse description a des effets bien plus étendus que ceux qu’elle peut avoir dans d’autres sciences. La fausse description d’une plante peut tromper ceux qui l’étudient ; mais elle ne change pas la nature de la chose décrite ; une observation mieux faite suffit pour détruire l’erreur. Il en est autrement de la fausse description des dispositions d’une coutume ou d’une loi : elle égare ceux qui la consultent, et détermine leur conduite ou leur jugement ; elle fait arriver les choses, non pas d’une manière conforme à ce qui se passe habituellement, mais d’une manière conforme à la description. Cela est quelquefois un bien ; mais ce peut être aussi un mal.

La description des lois anciennes a deux conséquences remarquables : elle donne aux peuples dont les lois sont défectueuses, la connaissance d’autres lois qui valent mieux, et les met par conséquent à même de corriger celles auxquelles ils sont soumis ; mais elle donne en même temps à la partie de la population qui est la plus influente, le moyen de porter atteinte aux lois des autres peuples, pour leur faire adopter les siennes. Si, par exemple, les lois coutumières de Paris n’eussent pas été décrites, la population à laquelle ces lois étaient particulières, n’eût jamais eu le moyen de les porter dans toutes les provinces de France. Elle n’eût pu exercer d’autre influence que celle qui résulte de l’exemple et de la force de la raison, Mais ces lois ayant été décrites, et ceux qui les trouvaient conformes à leurs habitudes, ayant été en majorité dans les conseils, rien ne leur fut plus facile que de les présenter aux provinces qui avaient des lois ou des habitudes différentes, et de les considérer comme le droit commun de la nation. Nous pouvons appliquer à toutes les lois françaises, en général, l’observation que je viens de faire à l’égard des lois coutumières de Paris. En supposant les dispositions des premières de ces lois suivies, exécutées, confondues avec les mœurs nationales, mais n’étant pas plus décrites que ne l’étaient, au quinzième siècle, les diverses coutumes qui régissaient la France, jamais le gouvernement impérial, avec toute sa puissance, n’eût osé tenter de les porter au-delà du territoire dans lequel elles auraient été renfermées ; il eût été obligé de respecter les lois des peuples que ses armées lui avaient soumis, comme les Romains, et les barbares qui leur succédèrent, furent obligés de respecter les coutumes des nations qu’ils voulurent ne pas exterminer. Je n’ai pas à examiner, dans ce moment, si cette transplantation, plus apparente que réelle, fut utile ou funeste aux nations qui l’éprouvèrent ; je ne me propose que de faire observer la puissance que trouve un gouvernement dans la simple description des dispositions des lois d’un peuple, et le penchant que cette description lui donne d’user de violence pour établir les lois décrites.

Lorsque deux peuples contemporains se trouvent placés à côté l’un de l’autre, qu’ils ont fait, dans les arts et les sciences les mêmes progrès, qu’ils parlent la même langue et ont la même religion, il ne peut exister dans leurs mœurs et dans leurs lois, que des nuances fort légères*. * Tenter alors de transporter chez l’un les lois qui existent chez l’autre, ce n’est guère que substituer des descriptions, des classifications, des dénominations nouvelles à des descriptions, des classifications, des dénominations anciennes ; c’est réformer le langage bien plus que les idées. S’il existe quelques différences réelles dans les dispositions, ces différences portent, en général, sur des manières de procéder, et le fond reste le même ; on arrive au même résultat par des moyens divers. Mais ce n’est pas toujours à rendre communes à une nation tout entière, les lois qui en régissent une partie, que se bornent les gouvernements ; possédant des descriptions de lois particulières à des peuples qui ont disparu de la terre, ils s’imaginent quelquefois qu’il est en leur puissance de rétablir ces lois, par la raison qu’ils ont le pouvoir d’en refaire la description ; ils emploient alors toute la force dont ils disposent, à donner aux générations existantes les idées, les passions, les préjugés des générations qui ne sont plus. Quelquefois aussi, au lieu de prendre pour modèle les lois d’un peuple contemporain, ou les lois d’un peuple d’un autre âge, ils forment un monde idéal, tracent les règles suivant lesquelles ce monde doit vivre ; et, donnant à ces règles le nom de lois, ils ordonnent aux peuples de modifier leurs idées, leurs passions, leur existence, de telle sorte qu’ils ressemblent en tout au monde imaginaire qu’ils ont conçu [75].

Possédant la description d’une multitude de dispositions de lois, pouvant en décrire un nombre encore plus grand d’imaginaires, et prenant pour des lois ce qui n’en est que la description, les gouvernements finissent par se persuader qu’il n’est rien de plus facile que de modifier les nations qui leur sont soumises, et qu’ils n’ont qu’à parler pour qu’elles pensent, agissent et sentent selon qu’il convient à leurs intérêts ou à leurs désirs. Ce ne sont plus alors les livres qui doivent représenter le tableau de l’ordre social, ou renfermer la description méthodique des lois suivant lesquelles les peuples procèdent lorsqu’ils tendent vers leur prospérité : ce sont, au contraire, les peuples qui doivent représenter ce qui se trouve dans les livres, et les livres doivent représenter ce qui s’est passé dans l’esprit de ceux qui les ont fait écrire ; rien de si commun que de voir des ministres, des princes, et même des philosophes, qui croient que le genre humain doit être la représentation exacte de ce qui se passe dans leur cerveau. Montesquieu, en exposant quel a été de tout temps, et dans tous les pays, l’esprit des lois, a prouvé que telle a toujours été la pensée des gouvernements. Rousseau avait la même idée que Montesquieu attribue aux gouvernements, lorsqu’il a écrit que celui qui ose entreprendre d’instituer un peuple, doit se sentir en état de changer la nature humaine, c’est-à-dire de la façonner de telle manière, qu’elle ne soit plus que l’expression de sa pensée. Enfin, les jurisconsultes, presque sans exception, sont dans la même croyance ; il n’en est presque aucun qui ne s’imagine que, pour déterminer comment on doit agir dans un cas douteux, on doit consulter, non la nature de l’homme, mais la pensée du législateur ; il faut que la conduite et les mœurs des nations soient l’expression de cette pensée, eût-elle été conçue par un imbécile comme Claude, ou par une bête féroce comme Néron. C’est là, dit-on, ce qui fait le bonheur des États, la grandeur et la dignité des peuples [76].

Ce système n’est que celui de l’esclavage réduit à l’expression la plus simple, et porté aussi loin qu’il peut s’étendre : l’esclave le plus docile, celui qui est doué de l’organisation la plus flexible, ne peut s’annuler d’une manière plus complète qu’en devenant l’expression de la pensée de son maître ; et le maître le plus despotique ne saurait exiger rien de plus de l’esclave le plus soumis. Il est si vrai que ce système n’est que celui d’un esclavage sans limites, qu’il suffit de substituer le mot de *maître * à celui de législateur, pour ne plus apercevoir de différence : cette substitution ne change rien au fond des choses, puisque les deux mots désignent également un homme. Ce système n’a pu naître et se propager que chez des nations formées dès longtemps à l’esclavage, chez des nations qui ont rejeté les mots propres à la servitude, et qui en ont conservé les mœurs. Il est naturel que, chez de tels peuples, les uns aspirent à être maîtres, et proclament les maximes du despotisme, sous le nom de législateurs, et que les autres ne voient, dans leurs propres personnes, que des esclaves sous le nom de sujets ou de citoyens ; que les premiers prétendent que leurs pensées sont le modèle suivant lequel les nations doivent se former, et que les seconds admettent une telle prétention comme une règle de conduite.

Il est sans doute indispensable que les citoyens se conforment aux dispositions des lois ; pour s’y conformer, ils ont besoin de les connaître ; ils ne peuvent souvent les connaître que par la description qui leur en est donnée ; et cette description ne peut être que l’expression de la pensée de celui qui en est l’auteur. Mais, si la description n’est qu’un intermédiaire entre l’individu qui la consulte et la pensée du législateur, la pensée du législateur elle-même ne peut être qu’un intermédiaire passager entre la nature des choses et la description. Un peintre fixe ses regards sur un paysage ; l’idée s’en trace aussitôt dans son esprit : il prend ses pinceaux, et rend sur la toile l’impression qu’il a reçue ; en d’autres termes, il exprime sa pensée. Que feront maintenant les personnes qui voudront connaître le même paysage ? Elles étudieront le tableau qui en aura été fait ; et si cela ne leur suffit pas, si elles trouvent la représentation incomplète ou inexacte, elles étudieront l’objet même que le peintre a prétendu représenter. Chercheront-elles à connaître quelle est la pensée du peintre ? Ce serait une folie ; cette pensée n’a été qu’une modification de l’individu ; cette modification peut être effacée par l’oubli, même par la mort de celui qui l’avait éprouvée. Il ne reste donc, entre la chose décrite, et l’individu qui veut la connaître ; que le tableau, ou la description qui la représente ; il n’y a plus rien au monde qui soit la pensée du peintre. Mais les pensées d’un homme qui décrit des faits ou des actions, ont-elles plus de durée que les pensées d’un homme qui décrit des paysages ? Les pensées de l’un sont-elles moins susceptibles que les pensées de l’autre, d’être modifiées, effacées, détruites ? Nous reste-t-il autre chose des jurisconsultes romains, par exemple, que les descriptions qu’ils nous ont laissées ? Si nous trouvons ces descriptions obscures, fausses ou incomplètes, avons-nous d’autres moyens de nous éclairer que de procéder comme ils procédaient eux-mêmes, c’est-à-dire d’étudier la nature des choses ? Resterait-il, sur la terre, un être qui soit leur esprit, leur pensée, et que nous puissions interroger comme les Grecs interrogeaient leurs oracles ? Si cet être mystérieux qu’on appelle leur pensée, existe quelque part ; s’il s’est conservé entier et invariable depuis deux mille ans, qui nous a fait un devoir de le consulter et de nous modeler sur lui ?

Mais, quelles que soient les opinions des gouvernements, des législateurs, des philosophes et des nations elles-mêmes, sur la flexibilité, ou, si je puis m’exprimer ainsi, sur la ductibilité du genre humain, il ne faut pas croire qu’on transporte les lois d’un peuple chez un autre, ou qu’on ressuscite des lois qui ont péri avec les peuples auxquels elles appartenaient, aussi facilement qu’on peut en transporter ou en refaire la description. Un gouvernement, persuadé qu’il est en sa puissance de changer la nature, peut tenter, soit de faire revivre des lois éteintes, soit de transplanter la législation d’un peuple chez un autre, comme on transplante des arbres, soit de créer des lois, pour réaliser un peuple imaginaire qui s’est formé dans son esprit ; il peut décrire, avec exactitude, les dispositions des lois qu’il se propose de transplanter, de ressusciter ou de créer ; il peut ensuite appliquer la puissance qu’il a dans les mains, à donner de la réalité à ses descriptions, et à modifier, par la violence, la population qui lui est soumise ; ses efforts ne servent guère qu’à produire quelques mots nouveaux, des actes de violence plus ou moins multipliés, de la fausseté ou de l’hypocrisie avec le jargon qui en est inséparable ; mais le fond des choses reste le même, ou ne tarde pas à se rétablir, si, en effet, il a été altéré. Pour donner à un peuple des lois qui ne conviennent ni à ses mœurs, ni à ses idées, ni à l’état de civilisation auquel il est parvenu, il faut détruire ses mœurs, ses idées, sa civilisation, et même les ouvrages qui en sont ou l’expression ou la cause. Il faut se rendre maître de lui par la conquête, asservir les générations déjà formées, et s’emparer des générations naissantes, pour les façonner à son gré. Mais, si on laisse exister entre elles quelque communication, les idées et les mœurs passeront d’une génération à l’autre par tradition ; les actions resteront les mêmes, et le gouvernement qui aura cru changer une partie du genre humain, finira par être renversé, s’il ne renonce à ses violences.

Il existe, ainsi qu’on l’a vu précédemment, trois genres de descriptions. Les premières ont pour objet de faire connaître les dispositions des lois depuis longtemps établies, et d’en faciliter ainsi l’exécution ; telles sont celles qui renferment l’exposé des lois coutumières. Les secondes ont pour objet de faire connaître les dispositions des lois qui s’établissent actuellement ; ce sont celles dont se chargent ordinairement les gouvernements. Les troisièmes ont pour objet le perfectionnement des lois existantes ; ce sont celles dont s’occupent les savants. Toutes ces descriptions sont susceptibles des mêmes vices ; toutes peuvent être obscures, incomplètes, fausses. J’ai fait voir, dans le livre précédent, quelles sont les conséquences des descriptions faites par les savants, et des vices qui s’y rencontrent. On a vu, dans ce chapitre, quelles sont les conséquences générales des autres genres de descriptions. Il ne me reste que deux réflexions à faire sur les descriptions que donnent les gouvernements lorsqu’ils établissent ou prétendent établir de nouvelles lois.

Il n’est pas rare que l’autorité publique s’imagine faire des lois nouvelles, lorsqu’elle ne fait que décrire les dispositions des lois déjà existantes, ou reproduire d’anciennes descriptions. Le code auquel Napoléon avait imposé son nom, et auquel on a rendu le nom primitif de Code civil,  ne renferme la description de presque aucune disposition de loi nouvelle. Non seulement la plupart des dispositions dont il renferme la description existaient, mais presque toutes avaient été décrites. Ce qui a fait la popularité de ce code, c’est, en premier lieu, parce qu’il n’a presque rien établi de nouveau, et qu’il a respecté les mœurs ou les habitudes nationales ; c’est, en second lieu, parce que les descriptions qu’il a données, ont été conçues dans un langage plus simple, plus concis, plus intelligible que le langage de celles qui existaient déjà ; c’est, enfin, parce qu’il a présenté, dans un espace peu étendu et avec méthode, des descriptions éparses dans une multitude de volumes. Mais, si l’on excepte un très petit nombre de descriptions de lois nouvelles et quelques formes qui n’existaient pas auparavant, il n’y a rien dans ce code qui ne pût être accompli par des personnes privées tout aussi bien que par des conseillers en habit de cour. Il suffisait de connaître les lois existantes, de savoir classer ses idées, et s’exprimer avec précision.

Les descriptions des dispositions des lois existantes, données par un savant, n’ont pas tous les avantages de celles données par un gouvernement ; mais aussi elles n’en ont pas les dangers. Un savant est obligé de décrire les choses telles qu’elles existent réellement ; s’il se trompe, ses erreurs peuvent être réparées ; s’il est volontairement infidèle, il tombe dans le mépris, et il est bientôt oublié. Mais un gouvernement qui se charge de faire la description générale des dispositions des lois qui régissent un pays, profite souvent de cette occasion, soit pour détruire des lois utiles, soit pour en établir de funestes. En décrivant la disposition d’une loi utile qui est depuis longtemps établie, et dont ils s’attribuent la gloire, ils placent à côté la description d’une loi qu’ils établissent dans la vue d’accroître leur pouvoir, et la première description fait passer la seconde. Cette pratique est souvent mise en usage dans les temps de trouble ; Napoléon Bonaparte l’a employée non seulement pour anéantir tout ce que pouvait renfermer d’utile la constitution qu’il trouva établie lorsqu’il usurpa l’autorité publique, mais pour détruire presque toutes les garanties qui étaient nées de la Révolution.

Il semble qu’un gouvernement ne peut jamais donner une description complètement fausse, puisque, si la chose décrite n’existe pas encore, la description en produit l’établissement. Rien n’est cependant plus commun ; et ce qu’il y a de plus étonnant, c’est que ceux qui font de fausses descriptions sont quelquefois de la meilleure foi du monde. Si ce que j’ai dit précédemment ne suffisait pas pour démontrer cette vérité, j’engagerais les incrédules à lire toutes les constitutions que la France a eues depuis le commencement de la Révolution jusqu’à ce jour, et à comparer les belles descriptions qu’elles renferment, avec l’état réel dans lequel la société s’est trouvée à toutes les époques ; s’ils ne trouvent aucune ressemblance entre ces deux choses, il faudra bien qu’ils avouent que les descriptions ont été purement imaginaires. La manière dont on procédait rendait cela presque inévitable : on commençait par décrire l’état de choses dont on désirait l’établissement, et lorsqu’on en possédait la description, on croyait n’avoir presque plus rien à désirer. On disait : la liberté individuelle est inviolable, la liberté de la presse est garantie, les ministres sont responsables ; et on croyait que cela était ainsi. Les législateurs procédaient comme la divinité : Fiut lux, et lux facta fuit.  Ces déclarations produisaient sur l’état de la société un effet à peu près semblable à celui que produirait sur le bien-être des citoyens la déclaration que tous les hommes sont bien portants, qu’ils vivent dans l’abondance, et sont exempts de soucis. Ce sont là de fort bonnes choses, sans doute ; mais il ne suffit pas de dire qu’elles sont ou qu’elles seront, pour qu’elles se réalisent.