Chapitre Premier.

CHAP. 11: CHAPITRE PREMIER.

De la nature des lois ; des éléments de force ou de puissance dont elles se composent, et des diverses manières dont quelques-unes se forment et se détruisent.

En examinant, dans le livre précédent, les divers systèmes qu’on a imaginés sur la législation et la morale, nous avons vu qu’on ne peut faire reposer les mœurs ni les lois, sur les bases qu’on leur a données, et que les auteurs de ces systèmes, en ont méconnu la nature et le fondement. Ayant vu ce que les lois ne sont pas, et ce que même elles ne peuvent pas être, j’ai maintenant à exposer ce qu’elles sont, et à indiquer quelle en est la base et la nature. Mais, puisque les sciences de la législation et de la morale ne peuvent se former, comme les autres, que par l’observation et l’exposition de certains phénomènes, où faut-il rechercher les faits au moyen desquels il nous est possible de déterminer la nature des lois et des mœurs ? Nous ne pouvons les chercher que dans les hommes, ou dans les choses au milieu desquelles ils sont placés. Il faut donc écarter les livres ; s’il est permis d’en faire usage, ce n’est qu’autant qu’ils peuvent nous aider dans la recherche ou l’examen des faits.

De tous les individus de la race humaine, qui existaient il y a un siècle, il n’en est presque point qui n’aient disparu ; et de tous ceux qui vivent dans ce moment, il n’en existera que fort peu dans le même espace de temps. Le genre humain cependant, bien loin de décroître ou de dépérir, s’accroît, au contraire, dans une progression très grande, et les générations qui existent, vivent, en général, plus heureuses que celles qui les ont précédées. Mais, quoique les nations prospèrent, chacun des individus dont elles se composent, naît, croît et meurt dans un temps donné ; ce n’est donc que par un mouvement continuel de production, d’accroissement et de destruction des individus, que le genre humain se perpétue et se perfectionne.

Ce mouvement qui s’opère chez les peuples et qui en perpétue la durée, n’a lieu qu’au moyen de certains rapports qui existent ou qui s’établissent, soit entre les hommes et les choses, soit entre les individus ou les collections d’individus dont le genre humain est formé. Un homme ne vit qu’au moyen de l’animal, de l’arbre ou du champ qui le nourrit, des vêtements qui le couvrent, de la cabane ou de la maison qui lui sert d’abri. Il ne se reproduit qu’au moyen d’un être de son espèce auquel il s’unit. Ses enfants ne croissent et ne se multiplient à leur tour, qu’au moyen des soins qu’ils reçoivent de lui ou d’autres individus de son espèce. Lorsqu’il périt, les choses qu’il employait à perpétuer son existence ou à satisfaire ses plaisirs, vont satisfaire les plaisirs ou perpétuer l’existence d’autres individus, aussi longtemps qu’elles sont propres à cet usage. Enfin, tous ayant des besoins et des désirs, emploient à les satisfaire les moyens qui sont en leur puissance.

Ayant les mêmes besoins et étant doués des mêmes facultés, les hommes prennent en général les mêmes mœurs, toutes les fois qu’ils se trouvent dans la même position, qu’ils ont les mêmes lumières et qu’ils possèdent les mêmes moyens. De là il résulte que, lorsque tous les individus dont une nation se compose, sont arrivés à peu près au même degré de civilisation, tous agissent d’une manière à peu près uniforme à l’égard les uns des autres. L’uniformité est encore augmentée par l’influence qu’une partie de la population exerce sur les autres parties, influence qui résulte de la force, du courage, des lumières ou de la richesse. On remarque dans l’homme deux tendances qui semblent opposées, et qui le poussent cependant vers le même but. L’une est celle qui le porte à contraindre ses semblables à régler leur conduite d’après la sienne, toutes les fois qu’il s’imagine avoir sur eux quelque supériorité. L’autre est celle qui le porte à imiter ce qu’il voit faire, toutes les fois qu’il s’imagine que l’imitation sera suivie de quelque heureux résultat pour lui-même.

Il est remarquable que moins une population s’est éloignée de la barbarie, et plus il y a d’uniformité dans la conduite et dans les mœurs des individus ou des familles dont elle se compose. Tous les individus parvenus au même développement, ayant en effet les mêmes besoins, la même force, les mêmes moyens d’existence, et les mêmes dangers à courir, ne peuvent avoir que des idées et des mœurs semblables. Les différences d’organisation physique, qui existent chez quelques-uns, ne produisent que de légères différences dans leur intelligence et dans leurs passions ; parce que tous sont obligés de se livrer aux mêmes occupations, que nul ne peut avoir plus qu’un autre le temps ou le moyen de développer les dispositions particulières qu’il a apportées en naissant, et que d’ailleurs il n’y est excité par aucun motif individuel. Aussi, lorsqu’on étudie les coutumes des peuples barbares, trouve-t-on que, dans les mêmes circonstances, ils se conduisent tous à peu près de la même manière, et sont doués des mêmes vertus et des mêmes vices. Cette ressemblance est telle que, dans la même horde, tous les individus de même âge et de même sexe étant mus par les mêmes passions, se livrant aux mêmes exercices et se nourrissant des mêmes aliments, portent tous la même physionomie. Les différences qu’on observe entre deux hordes, tiennent à des différences d’origine, de position ou d’occupations.

Chez les peuples qui ont fait quelques progrès dans la civilisation, les différences d’occupations, de fortune et de développement intellectuel, produisent nécessairement quelques différences dans les mœurs ou dans la manière de se conduire les uns à l’égard des autres ; cependant, ces différences sont loin d’être aussi grandes que les inégalités qui les produisent. Un homme a quelquefois sur un autre une immense supériorité par son intelligence, par sa fortune ou par le rang qu’il occupe dans l’ordre social ; mais, si l’on compare la conduite de l’un à la conduite de l’autre, relativement aux divers membres de leurs familles, à la distribution de leurs biens, à leurs mœurs privées ou publiques, on ne trouvera entre eux que des nuances très légères. Les différences qu’on remarquera, ne seront même pas toujours en faveur de ceux qui, à d’autres égards, auront la supériorité.

Ces diverses manières d’être et de procéder, qu’un peuple tient de sa propre nature, de ses facultés, de ses besoins, de l’état de ses connaissances, de la position dans laquelle il se trouve, sont le résultat des lois auxquelles il obéit ; et puisqu’il est impossible qu’un peuple existe et se reproduise, sans un mode quelconque d’être et de procéder, il est impossible de concevoir un peuple privé de lois ou de mœurs : cela est aussi impossible qu’il est impossible de concevoir de la matière destituée de toute forme. Les lois d’un peuple étant les puissances qui déterminent le mode suivant lequel il existe, se maintient et se perpétue dans un état donné, on ne peut pas avoir à rechercher quels ont été les premiers fondateurs de ces lois ; car ce serait rechercher quels ont été les auteurs de sa propre nature, des objets qui l’environnent et des forces auxquelles il obéit. On ne peut pas non plus avoir à rechercher s’il est possible d’enlever à un peuple toute sorte de lois ; ce serait rechercher si une nation peut exister et se reproduire, sans aucune force qui détermine son mode d’existence et de reproduction. Ainsi, l’étude des lois auxquelles un peuple est soumis, n’est pas autre chose que l’étude des forces qui déterminent la manière dont ce peuple existe, se maintient et se reproduit [66].

Mais, pour trouver ces forces ou ces puissances auxquelles les peuples obéissent, et que nous désignons sous le nom de lois,  où devons-nous les chercher ? Je l’ai déjà dit : c’est dans les hommes eux-mêmes, ou dans les choses qui les environnent. Les livres, à moins qu’ils ne soient des recueils de mensonges, ne peuvent renfermer que des descriptions de ce qui existe ou de ce qui a existé. On conçoit fort bien cela dans les sciences naturelles et dans quelques branches des sciences morales ; personne n’est assez simple pour confondre un livre sur la botanique avec les plantes dont il renferme la description, un livre sur la minéralogie avec les minéraux dont il indique les caractères, un livre sur la morale ou sur la statistique avec les mœurs ou les richesses de tel ou tel peuple.

Mais il n’en est pas de même en législation : il est très commun, dans cette science, de prendre la description pour la chose décrite, et de considérer même comme une réalité, une description purement imaginaire. Il existe cependant une si grande différence entre la puissance à laquelle nous donnons le nom de loi, et la description de cette loi ; ces deux choses sont tellement distinctes, tellement indépendantes l’une de l’autre, qu’il semble impossible de les confondre, lorsqu’on veut se donner la peine de les considérer attentivement. Souvent, des lois existent sans qu’il soit possible d’en trouver nulle part la description ; ainsi, les lois qui ont déterminé le mode d’existence de tous les peuples de l’Europe, auxquelles nous donnons le nom de coutumes, et que les Anglais nomment loi commune (common law ), ont une existence qui remonte à des temps inconnus, quoique la description qu’on en a faite chez plusieurs, soit toute récente. Souvent aussi des lois ont cessé d’exister depuis des siècles, quoique nous en possédions des descriptions très minutieuses et très exactes ; nous avons, par exemple, la description d’une partie des lois juives, grecques, romaines ; mais la plupart de ces lois n’existent plus depuis longtemps. Celui qui croirait qu’elles existent encore, par la raison qu’il possède des livres dans lesquels il peut en trouver la description, commettrait la même erreur que celui qui croirait à l’existence actuelle des empereurs romains, par la raison qu’il posséderait des médailles sur lesquelles il trouverait leur effigie.

En disant que les lois d’un peuple sont en lui-même, et dans les choses qui l’environnent et qui concourent à déterminer sa manière d’être, j’énoncerais une proposition qui paraîtrait aux uns paradoxale, et que d’autres n’hésiteraient pas à déclarer fausse ; je ne ferais cependant qu’énoncer des faits qui me semblent évidents. Les lois d’un peuple sont en lui, ou font partie de lui, comme ses mœurs, comme ses besoins, comme ses passions, comme ses idées, comme sa physionomie, comme telle forme appartient à tel objet matériel. Si nous sommes portés à penser le contraire, c’est d’abord parce que nous croyons voir identité de choses, là où nous trouvons identité de noms ; et, en second lien, parce que nous prenons souvent, ainsi que je l’ai déjà fait observer, la description pour la chose décrite. En disant que les lois d’un peuple sont une partie de sa propre nature, je ne parle pas de la description de ces lois ; on accordera sans doute que la physionomie d’un individu est une partie de cet individu, mais on n’en dira pas autant de son portrait, quelque exacte que soit la ressemblance.

Les lois d’un peuple changent souvent, et cependant ce peuple reste le même ; souvent aussi les lois restent les mêmes, quoique la population se renouvelle ; comment, dira-t-on, ses lois pourraient-elles donc être une partie de lui ? Les lois d’un peuple changent, cela est évident ; mais il n’est pas moins évident qu’il change lui-même avec elles. La nation française qui existait du temps de Louis XIV, portait le même nom, parlait la même langue, habitait le même sol et en partie les mêmes maisons que le peuple qui existait du temps de Charles IX, ce n’était cependant pas le même peuple ; celui-ci avait disparu. La nation française qui existe en ce moment, parle également la même langue, cultive les mêmes champs, habite en partie les mêmes maisons, exerce les mêmes arts, étudie les mêmes sciences que la nation du temps de Louis XIV ; ce n’est cependant pas la même : tous les individus dont se composait la dernière ont disparu depuis longtemps. Insensibles au mouvement qui nous emporte avec tout ce qui nous environne, nous croyons que rien ne change, tandis que tout est dans un mouvement perpétuel, et qu’il n’est pas un seul objet soumis à l’influence des temps, qui soit exactement le même d’un instant à l’autre. La moindre réflexion suffit pour nous convaincre que la nation qui existe aujourd’hui, n’est pas la même que celle qui existait il y a un siècle ; mais cette substitution sur le même sol, d’un peuple à un autre peuple, ne s’est pas opérée instantanément et par un seul fait. Quel est donc l’instant où la population a cessé d’être la même ? À chaque minute, et nous pouvons dire même à chaque seconde. Il n’est pas un instant où il ne se soit opéré une révolution par la création et par la destruction d’une multitude d’individus, et par les changements qu’ont éprouvés ceux qui ont paru le moins soumis à l’action du temps.

Non seulement les peuples changent à chaque instant lorsqu’on les considère en masse, mais chaque individu change d’un moment à l’autre : nul n’est exactement et absolument le même pendant deux minutes de suite. Sans doute, la matière dont nous sommes formés, le sang qui circule dans nos veines, les sentiments qui nous animent, les passions qui nous agitent, les idées ou les affections qui nous dirigent, les traits même de notre physionomie, et jusqu’à la couleur de notre teint, sont des parties de nous-mêmes ; les détruire serait nous détruire, les modifier serait nous modifier. Mais, s’il en est ainsi, peut-on dire, en parlant avec exactitude, que ce vieillard décrépit qui va descendre dans la tombe, et cet enfant qui naquit il y a quatre-vingt-dix ans, sont le même individu ? Si l’identité ne se trouve, ni dans la matière, ni dans les sentiments ou dans les affections, ni dans les idées, ni dans les traits, ni dans les formes intérieures ou extérieures, ni même dans la couleur, ou se trouve-t-elle ? Si elle n’existe dans aucune des parties, peut-on dire qu’elle existe dans le tout, ou bien prétendrait-on que le tout est identique, quoique l’identité n’existe dans aucune des parties ? Un individu peut donc changer du tout au tout, sans que nous cessions pour cela de le considérer comme étant toujours le même individu ; et par la même raison, une nation peut éprouver diverses modifications, sans que nous cessions de la considérer comme étant toujours la même nation. Nos langues sont trop imparfaites pour se prêter aux innombrables révolutions auxquelles sont soumis et les hommes, et les objets qui les environnent ; et les choses ont quelquefois totalement changé que les noms restent encore [67].

Ainsi, de ce que les nations nous paraissent rester les mêmes, tandis que les lois auxquelles elles sont soumises changent ou se modifient, ou de ce que les lois restent invariables tandis que la population se renouvelle, nous ne devons pas conclure que les lois d’un peuple ne sont pas une puissance dont les éléments résident en partie en lui, et qui déterminent le mode ou les conditions de son existence.

Les éléments de puissance qui forment les lois d’un peuple ne peuvent être qu’en lui-même, ou hors de lui ; s’ils sont en lui, ils sont inhérents à sa propre nature de la même manière que ses idées ou ses affections ; s’ils sont hors de lui, on ne peut les trouver que dans d’autres peuples ou dans des choses matérielles. Toutes les nations ont eu des lois non écrites, et il en est plusieurs qui sont encore dans ce cas : or, si l’on n’admet pas que ces lois sont en elles-mêmes, et qu’elles sont une certaine modification de leur existence, je demanderai où elles étaient et ce qu’elles étaient avant qu’on nous en eût donné la description [68] ?

Il ne faut pas considérer cette distinction entre une loi et la description de cette même loi, comme n’ayant aucune utilité réelle, et n’étant qu’une vaine subtilité de l’esprit : elle est la base même de la science de la législation. Une science, ainsi que je l’ai déjà fait observer, n’est que la connaissance et l’enchaînement d’un certain ordre de faits. Or, si nous ne trouvons pas les lois dans la nature même des peuples ; si nous ne les voyons pas dans les principes d’action qu’ils portent en eux-mêmes, et qui déterminent des modes particuliers d’être et de procéder ; enfin, si nous ne les trouvons ni dans les hommes, ni dans les choses, comment nous sera-t-il possible de les classer au nombre des faits ? Pourra-t-on y voir autre chose qu’une série de mots ou de phrases disposées avec plus ou moins d’ordre ? L’erreur qui consiste à prendre une description pour une loi, l’affirmation écrite d’un certain ordre de faits, pour l’existence même de ces faits, a été plus d’une fois fatale aux nations. Souvent, elles ont cru que pour être placées sous des lois protectrices, il leur suffirait d’en posséder une description faite avec plus ou moins de solennité ; souvent aussi elles ont pensé que pour détruire des lois malfaisantes, il leur suffisait d’en effacer la description de leurs codes. L’expérience a toujours prouvé que c’étaient là de pauvres moyens ; mais l’expérience n’a éclairé personne.

Qu’un prince ou une assemblée fassent écrire, sur une feuille de parchemin, que la propriété, la sûreté individuelle, la liberté d’exprimer et de publier ses opinions, sont garanties ; qu’ils écrivent des noms et mettent de la cire au bas de cette description ; pourra-t-on dire qu’elle est une loi, par la seule raison qu’elle en porte le nom, qu’elle a été revêtue de certaines formes, et publiée avec plus ou moins d’éclat ? Pour décider si c’est une loi, c’est-à-dire une puissance à laquelle rien ne résiste, il faut se demander quels sont les éléments de force dont elle se compose ? Où résident-ils ? Contre qui peuvent-ils agir ? Par qui, et contre qui les garanties sont-elles données ? Si elles ne sont pas données contre les personnes ou les autorités qui ont le désir et la force d’attenter à une des choses prétendues garanties, ce n’est pas une loi ; c’est une fausse déclaration ou un mensonge. C’est également une fausse déclaration, s’il n’existe dans la société aucune puissance garantissante, ou, ce qui est la même chose, si la puissance qui existe, est inférieure à celle contre laquelle la prétendue garantie est accordée. Enfin, c’est encore une fausse déclaration, si la puissance qui doit garantir, et celle contre qui la prétendue garantie est donnée, sont une seule et même puissance. Ainsi, ce qui peut constituer la loi, dans le cas dont il est ici question, ce n’est pas la description faite avec plus ou moins de solennité d’une chose qui n’existe pas ; c’est l’existence réelle, dans le sein d’une nation, d’une puissance ayant une tendance irrésistible à produire le résultat annoncé [69].

Que, d’un autre côté, une assemblée amoureuse de l’égalité, et plus avancée que son siècle, écrive dans ses registres que tous les hommes sont égaux, qu’il n’existe point de distinctions de naissance, qu’on ne reconnaît plus ni rang, ni titres, ni décorations ; pense-t-on que cette description d’un monde imaginaire, sera une puissance qui changera le monde réel ? Si elle menace de peines quiconque ne s’y conformera pas, elle pourra avoir pour effet de commander momentanément l’hypocrisie, d’abaisser en apparence les uns, et de relever un peu les autres ; mais, à la première occasion, les vanités comprimées surgiront de toutes parts, et formeront une puissance qui sera la loi : on verra reparaître alors et les rangs, et les titres, et les distinctions, et tout ce qui s’ensuit.

Mais quels sont les éléments dont se compose cette force à laquelle nous donnons le nom de loi ? Dans l’ordre physique, on donne ce nom à toute puissance qui agit d’une manière constante et régulière, mais dont on ignore presque toujours la nature ; on parle des lois de la pesanteur ou de la gravitation, sans connaître ces lois autrement que par les effets qu’elles produisent. Toutes les fois qu’on observe un effet toujours le même dans une circonstance donnée, et qu’on ne peut pas en expliquer la cause, on donne à cette cause inconnue le nom de loi ; dans ce sens, il n’est point de corps qui n’ait ses lois, ou dont l’existence ne soit soumise à des conditions invariables.

Dans l’ordre moral, on donne également le nom de loi à toute force ou à toute puissance qui agit d’une manière constante et régulière ; on peut la juger par les faits qui en manifestent l’existence ; on peut même quelquefois la décomposer jusqu’à un certain point ; mais la nature des éléments primitifs dont elle est formée, est aussi cachée à nos yeux que la nature des lois du monde physique. Il est possible, dans la législation comme dans d’autres sciences, de remonter d’un fait à un autre ; mais nous arrivons toujours à des faits devant lesquels nous sommes forcés de nous arrêter, parce qu’au-delà nous ne voyons plus rien. Tout ce que nous pouvons faire en décomposant une loi, c’est de montrer les éléments divers dont elle est formée ; mais il ne faut pas espérer d’arriver à la décomposition de chacun de ces éléments.

Il est assez commun de voir une loi dans un ordre écrit, donné par un gouvernement, rédigé et publié dans certaines formes. Ces choses-là font quelquefois, en effet, partie d’une loi ; mais jamais elles ne forment une loi tout entière. Une loi est une puissance qui détermine certaines manières d’agir ou de procéder ; mais cette puissance est rarement un être simple. Elle se compose presque toujours d’une multitude de forces qui concourent vers le même but, et qu’il faut examiner séparément, si l’on veut avoir une idée complète de l’ensemble. On comprendra cette vérité, si je l’applique à une loi spéciale : je prendrai pour exemple la loi qui détermine, en France, l’ordre des successions.

Suivant cette loi, si un père meurt laissant un enfant légitime, et sans avoir fait aucune disposition testamentaire, cet enfant recueille tous ses biens ; s’il laisse deux enfants ou un plus grand nombre, ces enfants se partagent ses biens par égales parts, quelle qu’en soit la nature, sans distinction de sexe ni d’âge, et sans être tenus de suivre d’autres règles que celles qui leur sont tracées par leurs propres intérêts, intérêts dont ils sont eux-mêmes les arbitres. « Les enfants ou leurs descendants, dit le Code civil, succèdent à leurs père et mère, aïeuls et aïeules, ou autres ascendants, sans distinction de sexe ni de primogéniture, et encore qu’ils soient issus de différents mariages. »

Qu’est-ce que nous trouvons dans ces lignes ? Une seule chose : la simple description dont certaines propriétés se transmettent et se partagent, dans un cas donné. Mais, à proprement parler, ce n’est pas cette description qui constitue la loi : la description pourrait rester la même, tandis que la loi serait changée. La loi n’est pas non plus dans le fait décrit ; ce fait est un simple résultat ; quand il a lieu, c’est la loi elle-même qui le produit. Où donc faut-il voir la loi ? Dans la puissance même qui, dans tous les cas qui se ressemblent, produit le fait dont on vient de lire la description. La plupart des éléments dont se compose cette puissance, ont existé longtemps avant que personne eût songé à en décrire les résultats ; et il est évident qu’ils pourraient survivre, non pas aux faits qu’ils produisent, mais à la description qui en a été donnée. Pour connaître ces divers éléments de puissance, nous devons donc les chercher ailleurs que dans les livres.

Si nous demandons quels sont les éléments dont se compose cette loi, ou, en d’autres termes, quelles sont les forces ou les puissances qui déterminent, en France, cette transmission et ce partage de propriétés, les hommes les plus disposés à penser que les actions des peuples ou leurs manières de juger et de procéder, ne sont que l’expression de la pensée de tels ou tels hommes qu’on appelle des ministres, des princes, des députés ou des législateurs, répondront, sans hésiter, que la cause de la manière dont les biens se transmettent et se partagent, est dans une douzaine de lignes imprimées dans un petit livre que les Français appellent le Code civil.  Ces lignes, en effet, peuvent y être pour quelque chose ; mais elles y sont pour bien peu ; les enfants succédaient à leurs pères et se partageaient leurs biens, longtemps avant qu’elles eussent été écrites ; si l’on remontait à d’autres lignes écrites, dont celles-là n’ont été qu’une copie, nous pourrions remonter à des successions et à des partages bien plus anciens encore.

L’écriture au moyen de laquelle on décrit le fait matériel que produit une loi, n’est que l’expression de la pensée d’un certain nombre d’hommes ; ce n’est pas une cause première, c’est un effet et un moyen. La pensée de ces hommes n’est pas non plus une cause première ; elle est le résultat des impressions produites sur eux par une multitude de causes diverses. Les individus qui décrivent les lois ou les phénomènes qu’elles produisent, quels que soient les noms sous lesquels on les désigne, ne sont que des hommes. Ils sont soumis à la même action, ils sont susceptibles des mêmes impressions, des mêmes sentiments, des mêmes besoins, que tous les êtres de leur espèce ; et la plus grande partie du genre humain peut sentir tout ce qu’ils ont eux-mêmes éprouvé. Il résulte de là que les causes qui déterminent une certaine classe d’hommes à décrire ou à ordonner une manière de procéder, agissent, presque toujours, avec la même force ou même avec une force plus grande, sur un nombre très considérable des membres de la société. Si ces hommes s’abstenaient de décrire ou d’ordonner cette manière d’agir ou de procéder, elle n’en serait pas moins suivie par un grand nombre de personnes. Elle le serait même si les individus investis de l’autorité se permettaient de la défendre ; mais elle le serait moins généralement et avec beaucoup plus de peine. Si un gouvernement s’avisait de défendre aux pères de nourrir leurs enfants, ou de leur laisser leurs biens, les pères nourriraient leurs enfants et leur transmettraient leurs biens malgré lui.

Il faut donc mettre au nombre des éléments dont une loi se compose, les forces mêmes qui agissent sur un gouvernement, et qui le déterminent soit à ordonner certaines actions, soit à en interdire d’autres. Ces causes sont même la partie la plus considérable de la puissance que nous désignons sous le nom de loi, lorsqu’elles agissent sur les membres de la société comme sur le gouvernement lui-même. Elles varient comme les idées, les sentiments, les besoins et même les préjugés de la population ; et leur action est souvent plus immédiate et plus forte sur les individus auxquels la loi paraît imposée, que sur ceux qui paraissent les auteurs de cette loi. Pour y obéir, les citoyens n’ont souvent besoin ni de l’intermédiaire de l’écriture qui indique l’action à exécuter, ni de la pensée du gouvernement par lequel cette description a été donnée. Un nombre infini d’actions, qui sont le résultat de la puissance qui forme la loi, sont exécutées à chaque instant par des individus qui n’ont jamais su lire, et qui meurent sans avoir jamais su ce que c’est qu’une loi ou un gouvernement.

L’action exercée sur une partie de la population par une autre partie, au moyen de l’exemple ou par la seule influence de l’opinion, est un second élément dont la loi se compose ; car elle détermine la conduite ou règle les actions d’un nombre considérable d’individus. L’homme est un animal imitateur, de sa propre nature, et c’est là ce qui constitue en partie sa perfectibilité ; il tient aussi à être imité à son tour, et il emploie pour cela les divers genres d’influence qui lui appartiennent. Cette action et cette réaction qu’une nation exerce sur elle-même, contribuent beaucoup à donner une marche uniforme aux divers membres dont elle se compose. Si on voulait en connaître les éléments, il faudrait les chercher dans les besoins, les passions, les idées ou les préjugés des diverses fractions dont la population se compose.

Les opinions religieuses contribuent souvent aussi à déterminer un certain genre d’actions : sous ce rapport, elles sont un des éléments de la loi ; elles sont une force qui vient se joindre à des forces d’une nature différente, pour produire le même résultat.

La description que le législateur donne de l’action à exécuter, et la promulgation que cette description reçoit, sont encore au nombre de ces éléments ; elles contribuent à rendre l’action qui est à exécuter, plus générale et plus régulière. Elles ajoutent de plus à l’influence de l’exemple et de l’opinion. Cette description et cette promulgation, faites dans certaines formes, prennent souvent à elles seules le nom de *loi * ; c’est même le sens vulgaire de ce mot.

Les officiers dont les fonctions consistent à faire paraître les citoyens devant les tribunaux, les magistrats dont ces tribunaux se composent, les individus chargés de mettre leurs jugements à exécution, sont également des forces qui contribuent à produire les faits que le gouvernement à décrits, et qui, par conséquent, font partie de la loi.

L’influence que les nations et les gouvernements exercent les uns sur les autres, entre, comme puissance, dans les éléments dont se forment certaines lois ; cette influence en est quelquefois même la partie principale.

Enfin, les diverses circonstances physiques au milieu desquelles les hommes se trouvent placés, et qui déterminent leur manière de vivre, leurs idées, leurs mœurs, leurs relations mutuelles, sont aussi des puissances qui sont au nombre des éléments de la loi : telles sont la nature et la position du sol, la température de l’atmosphère, la direction des eaux, et d’autres circonstances analogues.

La plupart de ces éléments pourraient se décomposer encore ; mais une décomposition plus grande ne serait ici d’aucune utilité, et nous finirions toujours par arriver à des faits simples qui resteraient inexplicables. Tout ce que je voulais démontrer, c’est qu’une loi n’est qu’un faisceau de forces diverses, produisant toujours des actions semblables dans des cas donnés.

Ces forces, dont l’action réunie forme la puissance légale, peuvent ne pas concourir simultanément vers le même but, ou ne pas agir avec une égale énergie ; elles peuvent quelquefois agir dans des sens opposés. Ce serait une question frivole que celle de savoir quel est le moment précis où elles cessent ou commencent de former une loi ; autant vaudrait rechercher quel est l’instant où tel bloc de marbre, placé sous le ciseau du sculpteur, peut s’appeler une statue. Je ferai seulement observer que, lorsque les forces dont j’ai fait connaître les principaux éléments n’ont plus assez d’énergie pour produire l’action qui devrait en être le résultat, il n’existe plus de loi.

Lorsqu’un gouvernement n’est déterminé à ordonner ou à défendre un certain genre d’actions, que par des causes qui n’agissent pas sur la population d’une manière immédiate ; lorsqu’un des principaux éléments de la puissance qui forme la loi, est l’influence d’un peuple ou d’un gouvernement étranger ; enfin, lorsque les citoyens ne sont déterminés à agir ou à s’abstenir, que par les ordres mêmes qu’un gouvernement leur donne, et par les forces matérielles au moyen desquelles il les contraint, ces lois sont dites injustes ou tyranniques. Lorsqu’au contraire, les causes qui agissent sur le gouvernement, agissent immédiatement et avec la même force sur les citoyens, et qu’elles ne consistent pas dans une influence étrangère, l’autorité publique, en décrivant le fait matériel que produit la loi, n’a pas d’autre objet que de ramener à la règle commune que suit la population, le petit nombre d’individus qui tendent à s’en écarter. Un gouvernement qui déclare, par exemple, que les pères sont tenus de nourrir leurs enfants, et qui emploie sa puissance pour faire exécuter sa déclaration, ne fait pas autre chose que de contraindre un nombre d’individus infiniment petit, à faire ce que l’immense majorité des citoyens exécute sans lui, et exécuterait même malgré lui. Les législateurs n’ont pas jugé qu’il fût nécessaire d’enjoindre aux citoyens de se nourrir et de se vêtir, quoiqu’il se rencontre quelquefois des individus qui se laissent mourir de faim, ou qui sont mal vêtus. La raison en est sensible ; c’est que les causes qui le porteraient à faire une telle ordonnance, agissent avec autant de force sur les citoyens que sur lui-même ; pour que la loi soit observée, il n’est besoin ni qu’elle soit décrite, ni que les tribunaux se mêlent de la faire exécuter [70].

Les lois d’un peuple étant les puissances ou les forces qui déterminent les divers modes suivant lesquels il existe et se perpétue, étant par conséquent, pour la plupart, inhérentes à sa propre nature, qu’est-ce donc qu’un législateur ? Est-ce un génie qui crée les peuples, ou qui les modifie selon ses caprices ? Les hommes qui ont écrit sur les lois, ont fait jouer aux législateurs un rôle immense ; ils en ont fait en quelque sorte des génies divins. Ils les ont nommés les pères des nations, les fondateurs des États ; ils les ont placés au-dessus de l’humanité. Il est vrai qu’après les avoir élevés si haut, ils se sont eux-mêmes placés plus haut encore, puisqu’ils ont démontré les fautes ou les erreurs des législateurs qui ont déjà existé, et qu’ils ont tracé des règles de conduite aux législateurs à venir.

En prenant les lois pour ce qu’elles sont réellement, on voit combien il est difficile de changer les lois d’un peuple, lorsqu’on ne peut opérer ce changement qu’au moyen d’une force intérieure appartenant au peuple même dont on veut modifier l’existence. Il faut modifier ses idées ou son entendement, ses habitudes, et en quelque sorte sa manière de sentir ; il faut le faire renoncer aux choses auxquelles il tient le plus, le soustraire aux puissances qui exercent sur lui l’empire le plus absolu. Aussi, lorsqu’on examine de près l’ouvrage des législateurs, s’aperçoit-on presque toujours que ces hommes se sont bornés, soit à décrire les faits matériels produits par les lois déjà existantes, soit à déclarer les changements que le temps et l’expérience avaient apportés dans la manière de juger et de sentir d’une partie plus ou moins considérable de la population. On a vanté les Romains de ce qu’ils ne détruisaient pas les lois des nations vaincues : c’est que cela n’était guère possible, à moins de détruire les nations elles-mêmes. On peut, au moyen de la ruse, de l’imposture ou de la violence, changer cette partie de la législation qui tient à l’organisation des pouvoirs politiques, si les idées et les habitudes de la population ne sont point formées à cet égard. Mais, pour changer les lois qui tiennent aux mœurs des familles, à la conservation et à la transmission des propriétés, il faut la force d’une armée conquérante, et cette force ne suffit même pas toujours. Il est peu de conquérants qui aient montré plus de violence, plus de mépris pour les peuples vaincus, et surtout moins de politique, que les barbares qui subjuguèrent l’orient de l’Europe au cinquième siècle. Nous voyons cependant que, même dans la confusion inséparable de la conquête, chaque race continua d’être régie par ses propres lois [71].

Une loi peut avoir des siècles d’existence, avant que personne songe à décrire les phénomènes qu’elle produit ; ces phénomènes peuvent être décrits au moment où ils se déclarent ou se manifestent ; ils peuvent l’être même avant qu’ils se soient manifestés. Les phénomènes qui résultent immédiatement de la loi, et dont personne n’a encore donné la description, peuvent être décrits par tout individu qui est doué d’une capacité suffisante pour bien l’observer. Il n’est pas plus nécessaire, pour bien les décrire, d’être revêtu d’une autorité quelconque, que cela n’est nécessaire pour décrire les mœurs d’un individu, ou l’organisation d’une plante. La description peut aussi en être donnée par les membres d’un gouvernement ou par leurs agents : c’est ainsi que les résultats matériels des lois coutumières des diverses provinces de France, furent décrits par des commissaires que le gouvernement français avait choisis. Enfin, elle peut être donnée par un homme qui, s’étant rendu remarquable par son talent pour l’observation, et par son exactitude à bien décrire ce qu’il a observé, a reçu d’un peuple la mission spéciale de décrire la manière dont les choses se passent dans l’ordre social. Je suis très disposé à croire que les législateurs les plus renommés de l’antiquité, auxquels on attribue la création des lois qui portent leur nom, n’ont guère fait que donner la description de phénomènes déjà existants, et que ce qu’il a paru y avoir de nouveau dans leurs systèmes, n’a été que l’expression d’une révolution déjà opérée dans les mœurs ou dans les esprits. En manifestant cette opinion, je suis bien loin de vouloir rabaisser leur mérite ; je pense, au contraire, que c’est le plus grand éloge qu’on puisse faire d’eux ; si, au lien de décrire ce qu’ils avaient observé, ou d’être les organes d’un besoin nouveau, il avaient consulté les rêves de leur imagination, il est douteux que leurs ouvrages eussent été adoptés et que leurs noms fussent parvenus jusqu’à nous.

Si les faits que produit une loi, peuvent n’être décrits que longtemps après qu’elle a été établie, ils peuvent l’être aussi, comme je viens de le dire, au moment où ils vont se manifester, c’est-à-dire au moment où il se fait une révolution dans la manière d’exister d’un peuple, dans la forme de son gouvernement, ou chez les hommes qui exercent sur lui quelque influence. C’est même ainsi que les choses se passent, depuis que l’usage de l’écriture est devenu général, et surtout depuis l’invention de l’imprimerie. Lorsqu’il s’est opéré un changement dans l’esprit ou dans les mœurs de la partie de la société la plus puissante, de celle qui exerce sur les autres la plus forte influence, les phénomènes qui vont être produits par ce changement, sont décrits par les individus chez lesquels il s’est opéré, ou par ceux qui consentent à être leurs organes, et la description qui en est donnée, devient la représentation des effets immédiats de la loi nouvelle ; c’est la représentation de la nouvelle manière d’être, dans laquelle la population est placée.

Lorsqu’on ne juge les événements que sur les apparences, on est disposé à croire que ce sont toujours les gouvernements ou les hommes investis de l’autorité publique, qui sont les auteurs des lois, ou qui produisent les révolutions diverses auxquelles les nations sont assujetties. La raison de cela est que ce sont toujours les gouvernements qui décrivent, de la manière la plus solennelle et la plus authentique, les phénomènes produits par la puissance des lois, et qui déclarent les résultats des changements qui se sont opérés soit en eux, soit dans quelques parties de la population. Mais, lorsqu’on examine attentivement comment les choses se passent, on est bientôt convaincu que les gouvernements eux-mêmes subissent presque toujours les lois qu’ils paraissent dicter, et que, dans les moments où ils semblent doués de la plus grande activité, ils ne sont que des instruments passifs obéissant à l’impulsion qui leur a été donnée. L’impulsion part quelquefois d’un individu qui n’est revêtu d’aucune autorité ; quelquefois elle part d’une petite fraction de la population, quelquefois de la masse entière du peuple, et quelquefois d’un peuple ou d’un gouvernement étranger.

Dans un moment où toutes les nations de l’Europe trafiquent sans scrupule des hommes de couleur, un individu, par exemple, s’avise de soutenir que les blancs qui réduisent les noirs en esclavage, violent les préceptes de leur religion, offensent la morale et l’humanité. Cette opinion répandue dans la société, y engendre des discussions ; les esprits s’échauffent et se partagent, les défenseurs de la liberté gagnent du terrain, et enfin une voix s’élève, dans une assemblée législative, pour demander que la traite des noirs soit abolie. Les hommes qui gouvernent, résistent ; ils sont soutenus, dans l’assemblée et hors de l’assemblée, par une majorité imposante ; la proposition est rejetée. Cette défaite ne décourage point les ennemis de la servitude ; ils continuent à soutenir leur opinion ; la vieillesse et la mort affaiblissent ou emportent les vieilles idées et les passions vicieuses avec les hommes qui en étaient infectés ; des générations nouvelles, plus éclairées, plus justes, plus impartiales, se montrent, et pénètrent dans les assemblées législatives, et jusqu’au sein du gouvernement ; le nombre des défenseurs de la liberté se multiplie ; ils sont soutenus par des intérêts nouvellement formés ou mieux sentis, et après une lutte de trente années, ils forment la majorité dans la nation, dans les assemblées législatives et dans le gouvernement ; la vieille puissance fléchit, une nouvelle puissance règne, et la traite est abolie. Voilà un nouveau mouvement imprimé à la population ; un changement opéré dans sa manière d’être et de procéder ; un nouvel ordre de choses, ou, si l’un veut, de nouvelles lois. Mais qui a produit ces lois ? Les hommes qui gouvernent les ont-ils créées, ou les ont-ils subies ? Ils peuvent en avoir décrit le résultat matériel ; mais, soit que la conviction ait été portée ou n’ait pas été portée dans leur esprit, ce ne sont pas eux qui les ont produites : ils ont été l’instrument de la révolution, ils n’en ont pas été la cause. Maintenant, si l’impulsion qui a été donnée, se continue sur d’autres peuples ou d’autres gouvernements, les lois qui en seront des conséquences, seront subies bien plus qu’elles ne seront faites par eux.

J’ai pris pour exemple l’établissement de lois salutaires au genre humain ; mais on peut prendre également l’exemple d’une loi funeste. Il sera aussi facile, dans ce dernier cas que dans le précédent, de prouver que celui qui décrit le résultat matériel d’une loi n’en est pas toujours l’auteur.

Supposons qu’un peuple soumis à un gouvernement absolu, quelles que soient les formes extérieures sous lesquelles ce gouvernement se manifeste, jouisse d’une entière liberté de conscience ; que chacun des individus dont il se compose, puisse librement se livrer à l’exercice de son culte, et manifester ses opinions telles qu’elles existent dans son esprit ; supposons enfin qu’il existe, dans l’État, des lois, c’est-à-dire des puissances qui garantissent un tel ordre de choses ; quelques hommes, qui aspirent à se rendre maîtres de la population et du gouvernement, veulent renverser ces lois et en établir de nouvelles ; ils veulent qu’il n’y ait plus dans l’État qu’une seule doctrine, et que cette doctrine soit la leur.

Comment s’y prendront-ils pour renverser les lois existantes, et pour en établir de nouvelles ? Se borneront-ils à effacer une simple description renfermée dans deux ou trois lignes, et dans laquelle il sera dit que chacun professe son culte avec la même liberté, et jouit de la même protection ? Ils sauront bien que cette description n’est pas la puissance qui constitue loi, et que, lorsque cette puissance aura disparu, peu importe que la description des résultats qu’elle produisait, reste ou soit effacée. S’ils entendent leurs intérêts, ils examineront attentivement quels sont les éléments dont cette puissance se compose ; si le mouvement principal part d’un prince ou de sa cour, ils s’introduiront, comme des reptiles, dans l’intérieur du palais. Là, ils travailleront dans l’ombre ; ils tâcheront de modifier, s’ils le peuvent, les idées et les passions des hommes faits ; ils s’empareront surtout des enfants, et formeront leur entendement de la manière la plus convenable à leurs vues. L’intelligence et les passions des personnages les plus influents ayant été modifiées, ils s’en serviront pour introduire dans les cours de justice, dans les administrations, dans les armées, et surtout dans les maisons d’éducation, des hommes dévoués à leurs intérêts ; lorsqu’ils seront ainsi devenus les maîtres de la force matérielle qui est à la disposition du gouvernement, en s’emparant du principe qui la fait mouvoir, les lois anciennes auront, par cela même, cessé d’exister, quoiqu’on n’ait pas effacé une ligne d’écriture.

Cette révolution, dans les éléments de force ou de puissance dont une loi se compose, se manifestera par des phénomènes qu’on décrira peut-être, mais qui pourraient aussi rester sans description. La loi se manifestera par des dispositions pénales contre ceux dont les opinions seront proscrites ; par leur exclusion des emplois publics ; par l’établissement de tribunaux chargés de les rechercher et de les poursuivre ; par les encouragements donnés aux délateurs ; enfin, par l’exil, l’emprisonnement ou le supplice des individus coupables de ne pas avoir la croyance légale. Si l’on demande alors quels sont les auteurs de cette législation nouvelle, ou, en d’autres termes, quels ont été les législateurs qui ont paru à telle époque, où faudra-t-il les chercher ? Faudra-t-il les voir dans les hommes qui auront décrit les peines nouvellement établies, les formes à observer dans les poursuites, les jugements et les exécutions ? Non certes ; ces hommes auront eux-mêmes subi le joug de la puissance nouvelle ; ils n’auront été que ses instruments. Les véritables législateurs seront ces hommes obscurs, qui, à force d’intrigues et de souplesse, seront parvenus à modifier dans l’ombre l’intelligence et les passions d’un petit nombre d’individus [72].

Le principe qui donne naissance à de mauvaises lois, peut donc se trouver placé hors du gouvernement, comme celui qui donne naissance à des lois salutaires ; l’une, comme l’autre, peut partir d’un pays étranger. Le nombre des lois dont les gouvernements ont été les auteurs, n’est presque rien en comparaison de celles qu’ils ont subies, et dont ils se sont bornés à décrire les résultats immédiats.

Depuis que l’art de l’écriture s’est répandu, que l’imprimerie a donné le moyen de multiplier les copies d’un même écrit, et que les gouvernements ont pris de la régularité dans leurs manières de procéder, les principaux changements matériels qui s’opèrent dans l’ordre social, et qui donnent à une nation une nouvelle manière d’être, sont décrits à mesure qu’ils arrivent, et la description qui les constate, est devenue même une partie de la loi. Mais il en est de cette description comme de celle de la plupart des actes de la vie civile : les naissances, les mariages, les décès, les échanges, les ventes, les donations, et toutes les transmissions de propriété, sont décrits d’une manière plus ou moins solennelle à mesure qu’ils arrivent ; ces descriptions servent à constater les événements qui sont arrivés, et à en conserver le souvenir ; mais, si l’on cessait de décrire ces événements, ou de les constater à mesure qu’ils se passent, en existeraient-ils moins ? Les hommes cesseraient-ils de naître, de se marier, de mourir, s’il n’existait plus d’officiers de l’état civil, ou des prêtres pour constater les naissances, les mariages et les décès ? Cesseraient-ils de faire des échanges, des ventes, des transmissions de propriété, s’ils ne savaient pas écrire, ou s’il n’existait pas de notaire pour décrire ou constater leurs conventions ou leurs volontés ? Le défaut de description des événements de la vie civile, entraînerait sans doute de graves inconvénients ; mais ces événements n’en arriveraient pas moins. Il en est de même des révolutions ou des changements qu’éprouve l’ordre social ; les lois n’en existeraient pas moins ; elles ne seraient pas moins exposées à des modifications, si les résultats immédiats qu’elles produisent, n’étaient pas décrites à mesure qu’ils se manifestent ; mais le défaut de description causerait plusieurs désordres surtout dans un état avancé dans la civilisation. C’est pour éviter ces désordres, que plusieurs gouvernements ont fait décrire les phénomènes matériels produits par les anciennes lois coutumières, et que tous décrivent les phénomènes que doivent produire les lois nouvelles qui s’établissent.

J’ai dit précédemment que la législation ne peut être qu’une science de faits ; cette proposition est évidente, lorsqu’on prend les codes, les livres, les écrits, pour ce qu’ils sont réellement : pour de simples descriptions. On voit alors comment un peuple peut se laisser tromper, s’il prend la description du phénomène que doit produire une loi, pour une loi ; comment une loi peut ne plus exister, quoique la description des faits matériels qui devaient en être la suite immédiate, n’ait pas été détruite ; comment les jurisconsultes ont eu raison de dire qu’une loi périt par le non usage, c’est-à-dire par l’extinction de sa puissance ; et comment on a tant de peine à faire passer une loi, d’un pays dans un autre. Mais, si, au lieu de voir la loi dans les faits, dans l’état réel de la société, on ne la voit que dans la description, la science de la législation n’est plus qu’une science de mots ; elle ne fournit plus de matière à l’observation ou au raisonnement. On pourra tout au plus former des recueils de dogmes ou de préceptes, mais on ne saurait rendre raison, ni pourquoi l’on croit aux uns, ni pourquoi l’on obéit aux autres [73].

Quoique la description d’une loi ne soit pas la même chose que la loi décrite, il faut bien se garder de croire qu’elle est sans importance. On verra au contraire, que les descriptions de ce genre exercent une influence très étendue sur les nations : c’est par elles que la législation devient une science, et qu’on arrive à perfectionner les lois et à en rendre l’action plus générale et plus régulière. Les livres qui décrivent les maladies et les remèdes qui peuvent les faire cesser, ne sont pas la même chose que ces maladies on ces remèdes ; faudrait-il en conclure que ceux de ces livres qui contiennent les descriptions les plus exactes ne sont bons à rien ?